[ویکی فقه] بین فقها مرسوم است که بعد از ذکر احکام مربوط به قاعده لا ضرر ، مسائل و فروع متفرقه ای را در مورد این قاعده تحت عنوان «تنبیهات» مورد مطالعه قرار می دهند.
در ذیل چند مساله را به شرح زیر بررسی می کنیم.
← تقدیم قاعده لا ضرربر ادله
با توجه به نظریه مورد اختیار در تفسیر «لا ضرر و لا ضرار»، مبنی بر اینکه به موجب این قاعده، هر گونه ضرر در دایره تشریع نفی گردیده، سؤال این است که آیا از عدم جعل ضمان توسط شرع مقدس - در مثال های پیش گفته- و مبری دانستن عهده زیان زننده، ضرر متوجه زیان دیده نمی گردد؟ پاسخ مثبت است و لذا باید با قبول ضمان زیان زننده، ورود خسارت را بر زیان دیده مرتفع ساخت.نمی توان باور کرد که دایره قاعده لا ضرر، محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی باشد و نسبت به مواردی که خلا قانونی موجب ورود زیان و خسارت می گردد نقشی ایفا نکند، با این توجیه که چنانچه عدم جعل حکم از ناحیه شارع موجب ضرر بر بندگان شود، ورود ضرر و زیان منتسب به شارع نخواهد بود تا لا ضرر آن را مرتفع سازد؛ چرا که محیط تشریع و قانون گذاری به جمیع شئون، محیط حکومت شرع مقدس است و همان طور که جعل قانون ممکن است برای فرد یا جامعه زیان داشته باشد، سکوت و عدم جعل نیز چه بسیار زیان و خسران به بار آورد.وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هر گونه سوء جریان در روابط حقوقی اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیش بینی های لازم.
← روایت پیامبر
قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لا ضرر، حاکمیت لا ضرر را پذیرفته است و در این خصوص موارد زیر را برای مثال می توان ارائه داد:الف) وقفی را که به قصد اضرار دیان واقع شده، منوط به اجازه دیان کرده است (ماده ۶۵).ب) اجبار شریک را برای تعمیر دیوار مشترک در صورتی که دفع ضرر به طریق دیگری ممکن نباشد، مجاز شناخته است (ماده ۱۱۴).ج) اجبار صاحب دیوار مشرف به خرابی را به تخریب آن، به علت خوف اضرار به غیر پذیرفته است (ماده ۱۲۲).د) تصرف مالک را در ملک خود در صورت استلزام تضرر همسایه ممنوع کرده است، جز در شرایط معین (ماده ۱۳۲).ه) تصرف در حریم را به منظور جلوگیری از ضرر به صاحب حریم منع کرده و میزان حریم را به اندازه ای معین کرده که برای دفع ضرر کافی باشد (مواد ۱۳۸ و ۱۳۹).و) استفاده از آب رودخانه برای احیای اراضی جدید را منوط به عدم تضییق و اضرار به صاحبان اراضی سابق کرده است (ماده ۱۵۹).ز) تقسیم مال مشترک را در صورتی که متضمن ضرر شریک باشد، بدون رضای شریک متضرر، ممنوع کرده است (مواد ۵۹۱ و ۵۹۲).ح) در تنقیه یا تعمیر قنات مشترک برای دفع ضرر، اجبار شریک ممتنع را به شرکت در تنقیه و تعمیر یا اجاره یا فروش سهم او اجازه داده است (ماده ۵۹۴).ط) بر هم زدن تقسیم را به لحاظ ظهور عیب در حصه یک یا چند نفر از شرکا به لحاظ ضرر وارد شده، روا دانسته است (ماده ۶۰۰).ی) تاخیر اعلام رد یا قبول موصی له را در صورتی که موجب تضرر ورثه باشد، موجب اجبار او از طرف حاکم بر اعلام تصمیم شناخته است (ماده ۸۳۳).ک) ورود ضرر را به زوجه از موارد اجبار شوهر به طلاق معین کرده است (ماده ۱۳۰).
در ذیل چند مساله را به شرح زیر بررسی می کنیم.
← تقدیم قاعده لا ضرربر ادله
با توجه به نظریه مورد اختیار در تفسیر «لا ضرر و لا ضرار»، مبنی بر اینکه به موجب این قاعده، هر گونه ضرر در دایره تشریع نفی گردیده، سؤال این است که آیا از عدم جعل ضمان توسط شرع مقدس - در مثال های پیش گفته- و مبری دانستن عهده زیان زننده، ضرر متوجه زیان دیده نمی گردد؟ پاسخ مثبت است و لذا باید با قبول ضمان زیان زننده، ورود خسارت را بر زیان دیده مرتفع ساخت.نمی توان باور کرد که دایره قاعده لا ضرر، محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی باشد و نسبت به مواردی که خلا قانونی موجب ورود زیان و خسارت می گردد نقشی ایفا نکند، با این توجیه که چنانچه عدم جعل حکم از ناحیه شارع موجب ضرر بر بندگان شود، ورود ضرر و زیان منتسب به شارع نخواهد بود تا لا ضرر آن را مرتفع سازد؛ چرا که محیط تشریع و قانون گذاری به جمیع شئون، محیط حکومت شرع مقدس است و همان طور که جعل قانون ممکن است برای فرد یا جامعه زیان داشته باشد، سکوت و عدم جعل نیز چه بسیار زیان و خسران به بار آورد.وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هر گونه سوء جریان در روابط حقوقی اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیش بینی های لازم.
← روایت پیامبر
قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لا ضرر، حاکمیت لا ضرر را پذیرفته است و در این خصوص موارد زیر را برای مثال می توان ارائه داد:الف) وقفی را که به قصد اضرار دیان واقع شده، منوط به اجازه دیان کرده است (ماده ۶۵).ب) اجبار شریک را برای تعمیر دیوار مشترک در صورتی که دفع ضرر به طریق دیگری ممکن نباشد، مجاز شناخته است (ماده ۱۱۴).ج) اجبار صاحب دیوار مشرف به خرابی را به تخریب آن، به علت خوف اضرار به غیر پذیرفته است (ماده ۱۲۲).د) تصرف مالک را در ملک خود در صورت استلزام تضرر همسایه ممنوع کرده است، جز در شرایط معین (ماده ۱۳۲).ه) تصرف در حریم را به منظور جلوگیری از ضرر به صاحب حریم منع کرده و میزان حریم را به اندازه ای معین کرده که برای دفع ضرر کافی باشد (مواد ۱۳۸ و ۱۳۹).و) استفاده از آب رودخانه برای احیای اراضی جدید را منوط به عدم تضییق و اضرار به صاحبان اراضی سابق کرده است (ماده ۱۵۹).ز) تقسیم مال مشترک را در صورتی که متضمن ضرر شریک باشد، بدون رضای شریک متضرر، ممنوع کرده است (مواد ۵۹۱ و ۵۹۲).ح) در تنقیه یا تعمیر قنات مشترک برای دفع ضرر، اجبار شریک ممتنع را به شرکت در تنقیه و تعمیر یا اجاره یا فروش سهم او اجازه داده است (ماده ۵۹۴).ط) بر هم زدن تقسیم را به لحاظ ظهور عیب در حصه یک یا چند نفر از شرکا به لحاظ ضرر وارد شده، روا دانسته است (ماده ۶۰۰).ی) تاخیر اعلام رد یا قبول موصی له را در صورتی که موجب تضرر ورثه باشد، موجب اجبار او از طرف حاکم بر اعلام تصمیم شناخته است (ماده ۸۳۳).ک) ورود ضرر را به زوجه از موارد اجبار شوهر به طلاق معین کرده است (ماده ۱۳۰).
wikifeqh: تنبیهات_قاعده_لاضرر