تحجیر مفید ملک است یا حق

[ویکی فقه] در مورد اینکه تحجیر مفید ملک است یا حق بین فقها اختلاف وجود دارد، عده ای معتقدند که تحجیر ملک است مانند ابن نما؛ اما مشهور فقهای شیعه معتقدند تحجیر حق است.
در فقه عامه بعضی از شافعیان معتقدند که تحجیر موجب ملکیت است، ولی در فقه شیعه کمتر کسی قائل به مالکیت است. فقط ابن نما، استاد محقق اول، این نظر را ابراز کرده و معتقد است تحجیر، احیا است و موجب مالکیت می شود. در توجیه نظریه ابن نما گفته شده است که تحجیر شروع در احیا است و شروع در احیا،زمین را از حالت موات خارج می سازد. از طرف دیگر، شرعا و عرفا برای احیا، حد و تعریفی معین نگردیده است؛ شاگرد ابن نما مرحوم محقق حلی در شرائع این نظر را بعید دانسته و هر چند به صراحت آن را رد نکرده، ولی آن را دور از موازین دانسته است.صاحب جواهر در توجیه نظر محقق حلی، یعنی دوری نظر ابن نما از موازین چنین می گوید: اولا شروع به احیا به هیچ وجه موجب خروج زمین از حالت موات نمی گردد و احیا در مورد آن، صدق نمی کند؛ و ثانیا این سخن که برای احیا حد منضبط عرفی وجود ندارد مخدوش است، چرا که در عرف احیا تعریف شده و حد آن منضبط است.
مشهور
مشهور فقهیان قائل به ملک نیستند و معتقدند تحجیر صرفا حق اولویت می آورد. نظر مشهور را به دلایل زیر می توان موجه دانست: اولا از ادله لفظی بیش از حق اولویت مستفاد نمی گردد. ثانیا اجماع و بنای عقلا که مستند فقهی قاعده تحجیر است از ادله لبی است و قدر متقین آن بیش از افاده حق اولویت نیست. ثالثا در فرض شک و تردید، مقتضای اصل، عدم ملکیت است. حق تحجیر چون ملک محسوب نمی شود، نمی تواند مبیع یا مورد هبه قرار گیرد، هر چند که می تواند ثمن یا مورد عقدصلح واقع گردد و نیز به ارث منتقل می شود، زیرا از حقوق قابل نقل و انتقال است.
صاحب مسالک
صاحب مسالک می گوید: چون احیا موجب ملک است، پس شروع در آن فقط می تواند موجد حق اولویت باشد؛ مثل بیع که سبب ملکیت و انتقال است و شروع در آن فقط می تواند موجب حق اولویت باشد. صاحب جواهر مستند نظر مشهور را فقط اجماع می داند و دلایل اقامه شده توسط صاحب مسالک را کافی نمی داند و در نقد عقیده صاحب مسالک می گوید: اولا این ملازمه وجود ندارد و ثانیا تحجیر اعم از شروع است.